V času, ko se stalno govori o koronavirusu me veseli, da tole berete.

Zavedam se, da trenutno vsa podjetja in posamezniki iščejo rešitve kako omiliti trenutno stanje in kako naprej.

S svojimi zapisi in nasveti na svojem blogu vam želim vsaj malo olajšati vaše vsakodnevne odločitve.

Če ste redni ali občasni bralec bloga, ali naš poslovni partner, bi vam na tem mestu rad povedal, da izjemno cenim vašo pozornost, zaupanje, željo po napredku ter sodelovanje z nami.

Hkrati bi vam rad povedal, da bom vsak teden objavil vsaj en zapis v katerem vam bom sporočil ali opozoril na določene pomembne, prelomne ali presenetljive stvari.

Sedaj pa pojdiva na vsebino…

Državni zbor je sprejel Zakon o interventnih ukrepih za zajezitev epidemije COVID-19 in omilitev njenih posledic za državljane in gospodarstvo (ZIUZEOP), ki pa še ni bil objavljen v Uradnem listu RS in še ne velja, bo pa verjetno objavljen v prihodnjih dneh.

ZIUZEOP je posegel tudi na področje izvršilnih postopkov.

1. Izvršilni postopki in osebni stečaj

ZIUZEOP je določil, da bodo vsi prejemki (delavcem, samostojnim podjetnikom…) izplačani s strani države oz. delodajalca na podlagi ZIUZEOP, izvzeti iz izvršbe po Zakonu o izvršbi in zavarovanju (ZIZ) in iz davčne izvršbe po Zakonu o davčnem postopku (ZDavP-2), kot tudi iz stečajne mase v postopku osebnega stečaja po Zakonu o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (ZFPPIPP).

Povedano še drugače, izvršba na prejemke, ki bodo izplačani po določilih ZIUZEOP, ne bo dovoljena.

Kaj to pomeni v praksi?

Navedeno pomeni, da bodo iz izvršbe izvzeti naslednji prejemki:

• nadomestila plače delavcev pri delodajalcih, ki jim začasno ne morejo zagotavljati dela ter nadomestila plače delavcev, ki ne morejo opravljati dela zaradi višje sile;
• izredna pomoč v obliki mesečnega temeljnega dohodka za samozaposlene in kmete;
• začasno denarno nadomestilo plače zaradi izgube zaposlitve;
• enkratni solidarnostni dodatek za upokojence, študente in druge ranljive skupine oseb;
• finančna pomoč nosilcem in članom kmetije, za namene, da v primeru, če zbolijo zaradi virusa CoVID-19 in nimajo na razpolago začasnega upravljavca kmetijskega gospodarstva, lahko za čas bolezni najamejo pomoč;
• nadomestila za plačila priveza v ribiških pristaniščih imetnikom dovoljenj za gospodarski ribolov.

V izvršilnih postopkih, ki tečejo na podlagi ZIZ, se bo z dnem uveljavitve ZIUZEOP odložilo izvrševanje sklepov o izvršbi.

Navedeno pomeni, da se izvršilna dejanja za čas do 31. 5. 2020 (za kolikor bodo po trenutnem zakonu veljali izredni ukrepi) ne bodo opravljala. Povedano še drugače, upniki lahko vsaj 2 meseca nimajo nobenega pravnega varstva za izterjavo svojih terjatev.

V izvršilnih postopkih, ki tečejo po ZDavP-2, se bo z dnem uveljavitve ZIUZEOP zadržalo izvrševanje sklepov o izvršbi.

Edina izjema so terjatve iz naslova zakonite preživnine in odškodnine za izgubljeno preživnino zaradi smrti tistega, ki jo je dajal.

2. Področje finančnega poslovanja podjetij, postopkov zaradi insolventnosti in prisilnega prenehanja

Zakon uvaja še dodatno domnevo insolventnosti in sicer bo ne glede na 14. člen ZFPPIPP veljalo, in nasproten dokaz ne bo dovoljen, da je pravna oseba, podjetnik ali zasebnik postal trajneje nelikviden, če bo za več kot en mesec zamujal z izplačili plač in prispevkov delavcem, od takrat ko je prejel povračila nadomestil plače in prispevkov na podlagi zakonov, ki urejajo interventne ukrepe.

Domneva insolventnosti bo veljala še štiri mesece po prenehanju ukrepov (kar pomeni, da tudi v tem času delodajalec ne sme zamujati s plačili plač in prispevkov).

Prav tako novi zakon določa, da ne glede na 38. člen in prvi odstavek 39. člena ZFPPIPP poslovodstvo ni zavezano vložiti predloga za začetek prisilne poravnave ali stečaja, če je insolventnost družbe nastala kot posledica razglasitve epidemije COVID-19.

Ukrep se uporablja v času trajanja epidemije COVID-19 in še tri mesece po prenehanju ukrepov. Organi družbe, bodo insolvenčne predloge morali začeti izvajati najpozneje v enem mesecu po prenehanju ukrepov.

Poleg tega, da dolžniki sami niso zavezani vložiti predloga za začetek prisilne poravnave ali stečaja, tudi upniki takšen predlog ne morejo vložiti.

Odloženo je tudi odločanje o upnikovem predlogu za začetek stečaja. Ne glede na 236., 237. in 238. člen ZFPPIPP traja obdobje, za katerega sodišče lahko odloži odločanje o upnikovem predlogu za začetek stečaja, in obdobje, v katerem dolžnik opraviči svojo zahtevo za odložitev odločanja, štiri mesece, če je insolventnost družbe nastala kot posledica razglasitve epidemije CoVID-19.

Ukrep iz prejšnjega stavka se bo uporabljal v stečajnem postopku na predlog upnika, ki ga vloži najpozneje v dveh mesecih po prenehanju ukrepov.

Zakon vzpostavlja tudi domnevo, da je insolventnost družbe posledica razglasitve epidemije CoVID-19, če družba opravlja dejavnost, za katero je bilo z vladnim, ministrskim ali občinskim predpisom ali aktom določeno, da se opravljanje dejavnosti (storitve oziroma prodaja blaga) zaradi epidemije CoVID-19 začasno prepove ali bistveno omeji.

Vrhovnega sodišča RS je z odredbo o posebnih ukrepih zaradi nastanka pogojev iz prvega odstavka 83.a člena Zakona o sodiščih in razlogov iz 1. člena ZZUSUDJZ, objavljeno v Uradnem listu RS št. 39, dne 30. 3. 2020 določilo, da postopki stečajev in prisilnih poravnav niso nujni v smislu 83. člena Zakona o sodiščih. Odredba velja do preklica oz. najpozneje do 1. 7. 2020.

Glede na navedeno sodišča praktično, do preklica lahko pa tudi do 1. 7. 2020, ne bodo delala.

odvetnik Gregor Verbajs

Pogovor sva opravila preko videokonference, kot se za trenutno stanje spodobi.

V pogovoru sva predelala naslednje teme:

1. Stanje v gospodarstvu na kratko;
2. Kako trenutna situacija lahko vpliva na pogodbena razmerja in kaj podjetniki lahko takoj storijo;
3. Odlog plačila obveznosti kreditojemalcev in problem leasinga;
4. Finančni ukrepi Slovenskega podjetniškega sklada;
5. Predlog zakona o interventnih ukrepih na javnofinančnem področju;

Vabim vas k ogledu pogovora, kjer sva predstavila konkretne ukrepe, ki jih podjetniki lahko takoj sprejmejo.

Video si lahko ogledate na povezavi:

#odvetnik #novice #ukrepi #koronavirus #iurall #primožrojac #gregorverbajs #podjetnik #gospodarstvo #gospodarskadružba #pogodba #pogodbenarazmerja #kredit #odlogplačila #leasing #slovenskipodjetniškisklad #finančniukrep #davki #davčniobračun #terjatve #prodajaterjatev #faktoring

Vabim k branju tudi drugih zapisov na mojem blogu.

Predlagam, da se preko bloga prijavite na prejemanje obvestil (mailing listo oz. prijava na novice), saj boste tako ažurno obveščeni o vseh novostih.

Prav tako smo vam v odvetniški pisarni prijazno na voljo za vsako pomoč pri reševanju vaših pravnih zadev.

odvetnik Gregor Verbajs

Razlog za to pa je zelo preprost.

V času recesije, ko se je gospodarstvo za trenutek “ustavilo”, so se vodilni v podjetjih zbali in nehali plačevati račune ali pa so špekulirali in odlagali plačilo, češ bomo videli kaj bo.

Podjetja so prišla v situacijo, da niso plačevala računov, vendar tudi drugi njim niso plačevali računov.

Tako pride do primerov, ko je vsako podjetje upnik in dolžnik hkrati.

Dolžnike pa je vedno težje pripraviti do plačila.

Če so včasih plačali po prijaznem klicu upnika, danes plačajo šele po vloženem izvršilnem predlogu, včasih pa tudi to ne.

Tukaj ne bom razlagal načinov kako so se podjetja znašla v recesiji in preživela, ampak vam želim samo ponuditi najbolj enostaven način za izračun obresti.

Največ predlogov za izvršbo je vloženih na podlagi verodostojne listine, saj je postopek preprost, odzivnost sodišča pa zelo hitra.

Velikokrat se zgodi, da dolžnik na sklep o izvršbi, ki ga izda sodišče, niti ne odgovori in tako postane sklep o izvršbi (po poteku roka za ugovor) pravnomočen.

Namen članka je, da vam olajšam izračun pogodbenih ali zamudnih obresti in vam svetujem pri vložitvi izvršilnega predloga.

Poznamo pogodbene in zamudne obresti.

O obrestih sem pisal v svojem članku in vam svetujem, da ga preberete, saj boste le tako razumeli namen posameznih obresti.

Kot upnik boste svoje terjatve najlažje uveljavljali preko portala za vlaganje izvršbe, ki se nahaja na internetni strani eSodstvo.

Portal eSodstvo je enostavno uporaben, na njem se registrirate in nato sledite elektronskemu obrazcu ter ga v celoti izpolnite.

Vendar svetujem, da si preberete navodila za izpolnjevanje obrazcev, saj v primeru, da napačno izpolnite obrazec, sodišče le-tega ne bo upoštevalo, težavo pa boste imeli tudi pri vračilu plačane sodne takse. Sodišče bo postopek začelo voditi šele po plačilu sodne takse.

Na podlagi verodostojne listine lahko vložite izvršilni predlog. Zelo pomembno je, da pravilno obračunate pogodbene in zamudne obresti ter samo terjatev.

Navesti morate listino, na podlagi katere izkazujete terjatev, in datum zapadlosti terjatve.

Od datuma zapadlosti terjatve dalje tečejo zamudne obresti, ki so lahko zakonsko ali pogodbeno določene.

Namen vsakega upnika je, da poleg glavne terjatve pridobi še obresti, bodisi pogodbene ali zamudne.

Predlagam, da naredite obračun obresti in jih v izvršilnem predlogu navedete poleg glavne terjatve. Pri izračunu obresti so v pomoč spletni izračuni obresti, saj na zelo hiter in preprost način izračunajo višino obresti.

V ta namen vam spodaj posredujem dva internetna naslova, na katerih lahko opravite izračun obresti.

Na koncu bi vas spomnil še na procesne obresti, ki tečejo od vložitve izvršilnega predloga pri sodišču. Te obresti morate zahtevati, kajti drugače vam ne pripadajo.

Če povzamem morate biti pozorni na tri stvari:

• na glavno terjatev, ki jo imate do dolžnika;
• na obresti, ki vam pripadajo, bodisi pogodbene ali zakonske ter
• na procesne obresti, ki tečejo od vložitve izvršilnega predloga dalje.

Želim vam, da vam dolžniki vaše terjatve čim prej plačajo.

Izračun zakonskih in pogodbenih zamudnih obresti Vrhovno sodišče RS

Izračun zakonskih zamudnih obresti, portal IUS-SOFTWARE

odvetnik Gregor Verbajs

Ali ste sami zaposleni kot direktor?

Če je na katerokoli vprašanje odgovor da, potem si morate prebrati ta članek.

Ali ste vedeli, da pojem poslovodne osebe v nobeni veljavni delovnopravni zakonodaji ni opredeljen?

Po definiciji, ki izhaja iz Zakona o delovnih razmerjih (v nadaljevanju ZDR-1) v 5. členu določa, da je vsaka fizična oseba, ki je v delovnem razmerju na podlagi sklenjene pogodbe o zaposlitvi, delavec.

Kriteriji za individualne pogodbe o zaposlitvi managerjev pa opredeljujejo poslovodnega delavca kot delavca, ki opravlja naloge poslovodnega organa pri delodajalcu. Iz 10. člena Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD-1) izhaja, da se za poslovodstvo štejejo osebe, ki so po ZGD-1 ali po aktih družbe pooblaščene, da vodijo njene posle.

Upoštevaje zgoraj navedeno bi bilo kot poslovodne osebe torej mogoče opredeliti predsednika in člane uprave delniške družbe in poslovodjo oz. poslovodje družbe z omejeno odgovornostjo (direktorje, prokuriste…).

V članku se osredotočam na položaj poslovodnih oseb v povezavi s sklenitvijo pogodbe o zaposlitvi in na samo delovno oziroma pogodbeno razmerje.

POLOŽAJ POSLOVODNIH OSEB

Za poslovodne osebe je značilen dvojni pravni položaj – statusnopravni in pogodbeni.

Statusnopravni predpisi in akti pravne osebe določajo pristojnosti in odgovornost poslovodne osebe kot organa pravne osebe, katere posle vodi.

S pogodbo, sklenjeno med pravno osebo in poslovodno osebo pa se varuje individualni, osebni položaj poslovodne osebe.

Položaja se medsebojno prepletata, zlasti tako da pogodbeni položaj konkretizira in razjasni statusnopravni položaj.

Poslovodna oseba je torej s pravno osebo lahko v delovnem razmerju ali zgolj v civilno-pravnem pogodbenem razmerju.

Statusnopravni položaj

Pravni položaj poslovodnih oseb je določen s pravom družb, v Republiki Sloveniji predvsem z ZGD-1. Ta ureja predvsem:

• imenovanje poslovodne osebe (poslovodna oseba pridobi svoj položaj organa družbe s sklepom pristojenga organa, seveda ob pogoju, da s tem soglaša; v sklepu o imenovanju je določen pričetek in dolžina mandata poslovodne osebe in morebitne omejitve (skupno zastopanje…));
• odpoklic poslovodne osebe (poslovodne osebe je mogoče tudi odpoklicati iz različnih ekonomsko-poslovnih razlogov, ki jih določa ZGD-1 npr. hujša kršitev obveznosti, nesposobnost vodenja poslov, reorganizacija ali drugih ekonomsko-poslovnih razlogov);
• pravice, obveznosti in odgovornosti poslovodnih oseb (bistvena pristojnost poslovodnih oseb je vodenje poslov družbe, poleg tega pa tudi zastopanje in predstavljanje družbe).

ZGD-1 kot statusnopravni predpis ureja položaj poslovodnih oseb le v tistem delu, ki je pomemeben za delovanje gospodarske družbe, ki jo poslovodna oseba vodi.

Pogodbeni položaj

Pravice in obveznosti člana vodenja ali nadzora, ki niso določene v ZGD-1, se določijo v pogodbi, ki jo sklene z družbo.

Pogodbo mora odobriti nadzorni svet ali upravni odbor, sicer mora član organa vodenja ali nadzora vrniti koristi iz pogodbe.

Čeprav niti ZGD-1 niti kakšen drug predpis na splošno ne določa, da bi morala biti poslovodna oseba z gospodarsko družbo, ki jo vodi, v pogodbenem razmerju (ZGD-1 določa to le za pravice in obveznosti, ki niso določene v ZGD-1), se med gospodarsko družbo in poslovodno osebo praviloma sklene posebna pogodba, s katero se uredijo njune medsebojne pravice in obveznosti.

Razlog je v tem, da z zakonsko ureditvijo korporacijskega položaja poslovodne osebe niso v celoti urejeni vsi pravni odnosi med gospodarsko družbo in poslovodno osebo, predvsem ni urejeno vprašanje obveznosti gospodarske družbe do poslovodne osebe.

Pogodba se sklene med gospodarsko družbo, ki jo zastopa predsednik nadzornega sveta oziroma lastnik podjetja, če družba nima nadzornega sveta pa skupščina ali družbenik pri družbi z omejeno odgovornostjo oz. drug organ določen s statutom na eni strani in poslovodno osebo, ki je po določbah ZGD-1 lahko samo fizična oseba, na drugi strani. Lastnik oziroma podjetnik priskrbi kapital in druga delovna sredstva, upravljlec (manager) pa uporabi svoje tehnično znanje in izkušnje.

Medtem ko je po uveljavitvi ZGD-1 statusnopravni položaj poslovodnih oseb v slovenskem pravu urejen podobno kot v primerjalnem pravu, pa tega ne bi mogli trditi za pogodbeno ureditev pravnega razmerja med gospodarsko družbo in poslovodno osebo.

ZDR-1 v 73. členu določa, da če poslovodne osebe sklepajo pogodbo o zaposlitvi, lahko v pogodbi o zaposlitvi stranki drugače uredita pravice, obveznosti in odgovornosti iz delovnega razmerja.

Delovnopravna zakonodaja poslovodnih oseb ne izključuje iz sklenitve delovnega razmerja.

V teoriji in sodni praski pa stališče o tem, ali in v katerih primerih je mogoče pogodbeno razmerje med poslovodno osebo in gospodarsko družbo šteti za delovno razmerje, kdaj pa gre lahko le za civilnopravno pogodbeno razmerje še ni popolnoma izoblikovano.

Odločitev o tem, ali bo poslovodna oseba z gospodarsko družbo v delovnem ali civilnopravnem pogodbenem razmerju je tako še vedno prepuščena pogodbenima strankama.

Večina poslovodnih oseb je tako z gospodarsko družbo v delovnopravnem razmerju, z individualno dogovorjeno pogodbo.

V slovenski pravni teoriji pa je že mogoče najti stališča, ki izražajo pomisleke v zvezi z delovnopravnim položajem poslovodnih oseb.

Nekateri avtorji se nagibajo k ureditvi odnosa med družbo in poslovodno osebo s pogodbo o poslih vodenja, drugi v nekaterih primerih še dopuščajo možnost delovnega razmerja oz. ga v nekaterih primerih izključujejo.

Pri odgovoru na vprašanje ali in v kolikšni meri je mogoče poslovodnim osebam priznati delovnopravni položaj, bi bilo potrebno upoštevati položaj člana uprave delniške družbe oz. poslovodje družbe z omejeno odgovornostjo, kot ga določa ZGD-1, akti družbe in konkretna lastniška in upravljalska struktura družbe ter ugotoviti, ali obstajajo v tem položaju elementi delovnega razmerja, opredeljeni v 1. odstavku 4. člena ZDR-1 (Delovno razmerje je razmerje med delavcem in delodajalcem, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca.), predvsem, ali poslovodna oseba opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca.

Položaj člana uprave delniške družbe je splošno opredeljen z ZGD-1, po kateri uprava vodi družbo samostojno in na lastno odgovornost, samostojnost uprave v razmerju do ostalih organov družbe se odraža v tem, da vodenje poslov ne more prenesti na nadzorni svet in da skupščina ne more odločati o vprašanjih vodenja poslov, razen če to zahteva uprava.

Zakonsko opredeljenega položaja uprave delničarji ne morejo spremeniti niti s statutom, kar pomeni, da položaj člana uprave ni odvisen od konkretne strukture delniške družbe.

Za položaj člana uprave je pomembna tudi, da je lahko član uprave imenovan največ za šest let, vendar z možnostjo neomejenega ponovnega imenovanja, odpoklicati pa ga je mogoče samo ob obstoju enega od utemeljenih razlogov določenih v zakonu.

V tako opredeljenem položaju člana uprave ni najti elementov odvisnosti od navodil in dela pod nadzorom delodajalca, zato razmerja med člani uprave in delniško družbo ne bi smeli urejati s pogodbo o zaposlitvi, ampak s pogodbo civilnega prava, s katero pa bi se jim lahko zagotavljal določen obseg delavnopravnega varstva.

Poslovodja družbe z omejeno odgovornostjo v skladu z ZGD-1 vodi posle družbe in jo zastopajo na lastno odgovornost.

V večji ali manjši meri je odvisen od navodil družbenikov, ki lahko pregledujejo in nadzorujejo njegovo delo in lahko odločajo o vseh zadevah, za katere tako določa ZGD-1 ali družbena pogodba.

Družbeniki lahko torej z družbeno pogodbo uredijo upravljanje tako, da sami odločajo tudi o pomembnejših vprašanjih poslovodstva. Tudi sicer je položaj poslovodje v veliki meri odvisen od družbene pogodbe.

Poslovodja se imenuje za nedoločen čas, v družbeni pogodbi pa je lahko določeno, da se imenuje za določen čas, vendar ne sme biti krajši od 2 let.

Skupščina družbenikov lahko kadarkoli odpokliče poslovodjo, ne glede na to ali je pogodba o zaposlitvi poslovodne osebe sklenjena za določen ali nedoločen čas. V družbeni pogodbi pa se lahko določi, da ga lahko odpokliče samo iz razlogov, določenih z družbeno pogodbo.

Upoštevaje navedene elemente položaja poslovodje, ki se v veliki meri razlikuje od položaja člana uprave delniške družbe, ni mogoče nasprotovati opredelitvi pogodbenega razmerja med družbo in poslovodjo kot delovnega razmerja.

Glede na to, da je konkreten položaj poslovodje odvisen od lastniške in upravljavske strukture družbe, bi kazalo delovnemu razmerju poslovodje nasprotovati v primerih, ko lahko le-ta z večinskim lastniškim deležem ali sicer vpliva na vsebino družbene pogodbe in odločitve družbenikov, ki se nanašajo na njegov položaj, saj v takšnih primerih ni najti elementov podrejenosti in odvisnosti od navodil.

To je pogosto v primerih, ko je eden izmed družbenikov tudi direktor družbe. V primerih, ko je poslovodja podvržen nadzoru družbenikov, ki lahko s svojimi sklepi posegajo v poslovodenje, pa bi bilo mogoče poslovodji priznati delovnopravni položaj.

DELOVNO RAZMERJE IN POLOŽAJ POSLOVODNE OSEBE

Delovno razmerje je po Zakonu o delovnih razmerjih (ZDR-1) razmerje med delavcem in delodajalcem, v katerem se »delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca«.

Pri tem je izražena odvisnost dela delavca in nadzorstvo nad njegovim delom, kar pa se ne sklada z na primer direktorjevim samostojnim delom z lastno odgovornostjo, ki pa mora sicer ustrezati dobremu in vestnemu pogodbeniku gospodarske družbe.

Te ugotovitve in ugotovitve podane pri zgornjem razčlenjevanju pogodbenega položaja poslovodnih oseb d.d. in d.o.o. napeljujejo na paradoks, da pri direktorju (poslovodni osebi) lahko le s težavo govorimo o delovnem razmerju oziroma vsaj ne o delovnem razmerju z vsemi elementi.

Prav tako je čas opravljanja dela pri poslovodni osebi omejen z mandatom, odmori in počitki pridejo v poštev, ko je delo opravljeno, plačilo je vezano na rezultate dela, disciplinska odgovornost je zaradi tega, ker je poslovodna oseba sama disciplinski organ nesmiselna, prenehanje pogodbe o zaposlitvi mora biti ustrezno dogovorjeno, saj odpovedni razlogi za kolektivno pogodbo pri individualnih pogodbah s poslovodnimi osebami niso uporabni.

Poleg tega pa je uspeh ali neuspeh podjetja odvisen od delovanja direktorja oziroma poslovodne osebe in njegove managerske funkcije.

Zaradi posebnosti pogodbe o zaposlitvi s poslovodnimi osebami ZDR-1 v 73. členu določa, da lahko stranki (poslovodna oseba in delodajalec) drugače uredita določene pravice, obveznosti in odgovornosti iz delovnega razmerja, in sicer:

• pogoje in omejitve delovnega razmerja za določen čas;
• delovni čas;
• zagotavljanje odmora in počitkov;
• plačilo za delo;
• disciplinska odgovornost;
• prenehanje pogodbe o zaposlitvi.

Drugod po svetu je velikokrat položaj poslovodne osebe urejen s pogodbo o poslovodstvu (“management contract”), ki je sestavljena iz elementov pogodbe o delu in mandatne pogodbe.

Pri nas imamo t.i. pogodbo o zaposlitvi s poslovodnimi osebami (individualna pogodba), ki pa je še vedno samo pogodba o zaposlitvi s posebnostmi 73. člena ZDR.

SKLEPANJE POGODBE O ZAPOSLITVI S POSLOVODNIMI OSEBAMI

Splošno

Poslovodna funkcija se lahko opravlja v obliki delovnega razmerja (pogodba o zaposlitvi po ZDR) ali civilnega razmerja (civilnopravna pogodba).

Pri slednji je v ospredju avtonomija strank, za razliko od delovnega razmerja, kjer se ščiti predvsem delavca.

ZDR-1 določa, da se za isto delo z istim delodajalcem ne sme sklepati ene ali več zaporednih pogodb o zaposlitvi, katerih neprekinjen čas trajanja bi bil daljši kot 2 leti, razen če je z zakonom določeno drugače. Vendar ZDR-1 določa, da za pogodbe o zaposlitvi za določen čas, ki se sklepajo s poslovodnimi osebami, ni omejitve trajanja take pogodbe. To pomeni, da se pogodba o zaposlitvi za določen čas lahko podaljša čez 2 leti.

Gospodarska družba in poslovodna oseba lahko čas trajanja pogodbe določita na različne načine:

1) za čas trajanja mandata ali

2) za čas trajanja datumsko določenega mandata (pogodbeni časovni okvir)

Problem nastane, če sta v pogodbi določena oba časovna mejnika – določen čas mandata in datum, do katerega naj bi mandat trajal.

Tako lahko pride do nejasnosti (tudi v povezavi z obličnostjo in pogoji pogodbe), ko se je poslovodni osebi mandat podaljšal, nove pogodbe o zaposlitvi za določen čas pa poslovodni delavec z novim datumom trajanja delovnega razmerja ni podpisal, ampak je naprej opravljal delo poslovodne osebe do konca mandata.

Sodna praksa stoji na stališču, da je potrebno morebitne nejasnosti razlagati v korist delavca; v primeru spora se šteje, da če ostane delavec na delu tudi po poteku časa, za katerega je sklenil pogodbo o zaposlitvi, se šteje, da je delavec sklenil pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas.

Značilnosti pogodb s poslovodnimi osebami

a) Pogoji in omejitve delovnega razmerja za določen čas

Delovno razmerje za določen čas po ZDR-1 lahko traja največ 2 leti. Vendar to ne velja za poslovodne osebe; tako delovno razmerje lahko traja več kot 2 leti zaradi same narave dela, na primer da opravijo do konca določeno nalogo ipd.

b) Delovni čas, odmor in počitek

ZDR-1 določa, da stranki v pogodbi o zaposlitvi s poslovodnimi osebami lahko uredita delovni čas in počitke drugače.

Nadalje določa, da delodajalec za poslovodne osebe ni dolžan upoštevati določb zakona glede omejitve delovnega časa, nočnega dela, odmora, dnevnega in tedenskega počitka.

Vendar mora delodajalec poskrbeti, da morajo biti odmori in sama razporeditev delovnega časa v skladu s pogoji za varno in zdravo delo, kar pa je dokaj samoumevno v primeru, da sami opravljajo funkcijo delodajalca.

c) Disciplinska odgovornost

ZDR-1 določa, da se v pogodbi o zaposlitvi s poslovodnimi osebami drugače uredijo obveznosti in odgovornosti v zvezi z disciplinsko odgovornostjo.

Tu pa je prišlo do anomalije, saj ZDR-1 določa, da disciplinsko odgovornost delavca ugotavlja delodajalec, če je fizična oseba, v primeru, da je delodajalec pravna oseba, pa v imenu delodajalca njegov zastopnik, določen z zakonom ali aktom o ustanovitvi ali oseba, ki jo on pisno pooblasti.

Z zakonom določena oseba pa je ponavadi poslovodna oseba, ki je glede na določbe zakona pristojna voditi disciplinski postopek.

Že zakon sam torej preprečuje vodenje disciplinskega postopka zoper poslovodno osebo, ker bi ga vodil proti samemu sebi.

Določba o tem, da se stranki lahko dogovorita drugače je na tem mestu smiselna.

Naj se dogovorita, da disciplinski postopek proti poslovodni osebi vodi nekdo drug.

Edina možna oblika ukrepanja zoper kršitev discipline s strani poslovodne osebe je odpoklic, če gre za pomembnejšo kršitev pogodbe o zaposlitvi in namena imenovanja.

To pa je sicer tudi edini način, po katerem ta oseba odgovarja gospodarski družbi in njenim organom ter lastnikom za svoja dejanja.

d) Plačilo za delo

Plačilo za delo, ki ga ureja ZDR-1, se za poslovodne osebe večinoma ne uporablja.

Isti zakon določa, da lahko stranki sporazumno določita, kaj se šteje za plačilo za delo.

Že pred sprejetjem ZDR-1 so poslovodne osebe plačilo za delo urejale z individualnimi pogodbami; zanje se določbe kolektivnih pogodb niso uporabljale.

Za plačo poslovodnih oseb ni nujno, da je določena v denarni obliki, niti ni nobenih minimumov ali maksimumov, dodatki se ne dogovarjajo posebej, saj so že sestavina osnovne plače.

Bistven element take plače pa je lahko uspešnost, ki je popolnoma v dispoziciji pogodbenih strank.

Na žalost se temu elementu plače posveča premalo pozornosti.

Plačilo določeno glede na uspešnost poslovodne osebe je zelo pomemben element, ker je uspeh podjetja odvisen od načina vodenja podjetja s strani poslovodne osebe.

Zanimivo je, da v času krize načeloma povečamo plačila managerjem z namenom, da bi delovali še bolje in podjetje čim prej izvlekli iz krize. Če jim bo to uspelo in bodo upravičili večje plačilo bomo videli po krizi.

V krog plačil poslovodnim osebam spadajo tudi odpravnina (imajo različno pravno podlago in dogovoriti je treba tudi možnosti kumuliranja) in odškodnina za morebitno konkurenčno klavzulo (ta ne bi smela biti plačana, če ne bi bila dejansko prizadeta delavčeva gospodarska pobuda oziroma zmanjšana njegova možnost pridobivanja prihodka).

e) Prenehanje pogodbe o zaposlitvi in zaposlitev za nedoločen čas

Prenehanje pogodbe o zaposlitvi s poslovodnimi osebami je v domeni strank samih, pogodba o zaposlitvi pa lahko preneha samo iz razlogov, navedenih v ZDR-1, čeprav stroka vztraja na stališču, da je mogoče delovno razmerje poslovodni osebi odpovedati tudi iz razlogov, ki niso posebej navedeni v zakonu, t.j. razlogov, ki sta jih stranki dogovorili v pogodbi.

Delovno razmerje za nedoločen čas poslovodne osebe je prav tako varovano z ZDR-1 in številnimi mednarodnimi dokumenti.

Postavlja pa se vprašanje, ali lahko tako pogodbo o zaposlitvi po odstopu ali odpoklicu poslovodnega delavca delodajalec odpove iz poslovnih razlogov.

Delavec bi imel seveda vse pravice, ki mu pripadajo za primer redne odpovedi (razlogi po ZDR-1: prenehanje potreb po opravljanju določenega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, zaradi ekonomskih, organizacijskih, tehnoloških, strukturnih ali podobnih razlogov na strani delodajalca):

• zaposlitev pod spremenjenimi pogoji;
• odpovedni rok;
• odpravnina.

Seveda morajo biti razlogi za odpoved resni in utemeljeni in morajo onemogočati nadaljevanje delovnega razmerja med delavcem in delodajalcem.

To stališče podpira tudi Evropska skupnost (Konvencija 158 MOD, Evropska socialna listina).

Če skupaj strnemo te določbe ugotovimo, da je treba odpoved pogodbe o zaposlitvi poslovodne osebe obravnavati kot vsako drugo odpoved in da poslovodni delavec uživa vse varstvo iz delovnega razmerja, sklenjenega za nedoločen čas, z izjemo posebej dogovorjenih elementov iz ZDR-1.

f) Spori

Če pride do spora zaradi odpoklica poslovodne osebe med poslovodno osebo in gospodarsko družbo, sta sporni vprašanji predvsem in najpogosteje:

• nadaljevanje delovnega razmerja – delovnopravni problem in
• izplačilo odpravnine (dogovorjena v pogodbi) – korporacijski (civilni) problem.

Sodna praksa obravnava spore v zvezi z delovnim razmerjem, povezanimi z pogodbo o zaposlitvi (tudi če gre za korporacijski spor plačila odpravnine) vedno kot delovne spore in tako v pristojnosti delovnih sodišč.

Civilnopravno ali delovno razmerje se vzpostavi šele s sklenitvijo posebne pogodbe, zato je odločitev, kakšen spor se obravnava pred sodiščem, vedno vprašanje dejanskega stanja in trditvene podlage.

g) Kriteriji za individualne pogodbe o zaposlitvi managerjev

Kriteriji za individualne pogodbe o zaposlitvi managerjev so zgolj priporočilo Gospodarske zbornice Slovenije, Obrtne zbornice Slovenije, Združenja delodajalcev obrtnih dejavnosti Slovenije in Združenja Manager in veljajo za vse gospodarske družbe po ZGD-1.

Namen kriterijev je zagotoviti spodbudno nagrajevanje managerjev (poslovodnih oseb), upoštevanje njihovih pravic in dolžnosti in primerna spodbuda za managerje v primeru kriznega managementa.

Zapomniti si moramo, da so funkcije managerja planiranje, organiziranje, vodenje in kontrola v podjetju in samo dober manager s pravo spodbudo bo dobro vodil podjetje.

SKLEP

Po mojem mnenju se ZDR-1 premalo posveča poslovodnim osebam in njihovem položaju pri sklenitvi pogodbe.

Tako je “delovnemu razmerju” poslovodnih oseb posvečena le ena določba ZDR-1, kar je občutno premalo glede na njihovo vlogo v sodobnih gospodarstvih in učinkovitem delovanju pripadajočih delovnopravnih področij.

Spomnimo se samo pogodbe prvega moža v naši največji banki.

Glede na zgoraj povedano in glede na delovno pravno zakonodajo v Republiki Sloveniji, bi bilo treba premisliti, ali je sploh pravilno in primerno, da govorimo o poslovodnih osebah o delovnem razmerju.

Razmerju med poslovodno osebo in gospodarsko družbo namreč manjka kar nekaj bistvenih elementov delovnega razmerja; delo v takem razmerju je za razliko od opredelitve v ZDR-1 samostojno, z osebno in neposredno odgovornostjo, kar izraža predvsem močno vsebinsko razlikovanje, prav tako je način nadzora drugačen pri poslovodni osebi in navadnem delavcu.

Poslovodni organ je tisti, ki družbo de facto vodi in nadzira, pristojnost nadzornega sveta pa se razteza le do pregledovanja dokumentacije in dajanja soglasja k večjim odločitvam.

Problem nastane tudi pri dosledni uporabi členov ZDR-1, saj ta določajo, da se lahko za delavca drugače določajo samo zanj ugodnejše pravice od zakonskega minimuma, kar pa je v nasprotju z 73. členom ZDR-1, saj le ta določa, da se lahko drugače določi delovni čas, drugačen čas odmorov, počitka – kar velikokrat za poslovodno osebo ni ugodnejše.

Že v samem zakonskem besedilu naletimo na nasprotja, kar dodatno otežuje urejanje slednjih razmer v praksi, v skrajnih primerih lahko pride celo do paradoksalnih sporov, ko se vsaka stranka upravičeno naslanja na nasprotujoče si določbe ZDR-1.

Poslovodne osebe bi morale biti tudi bolje varovane v smislu upoštevanja korporacijskega prava in ZGD-1.

Določbe ZDR-1 bi se morale približati temu smislu in v skladu s tem urejati specifike tega razmerja, ki ga komajda ali pa niti ne lahko imenujemo delovno, v posebnih, medsebojno vsebinsko nespornih členih.

Stojim na stališču, da bi se moralo razmerje med poslovodnim organom in gospodarsko družbo pogosteje urejati na podlagi civilnih pogodb, ki bi imele za posledico poslovodno (managersko) razmerje.

Tako razmerje bi lahko v celoti in materialno korektno uredilo vsa do sedaj sporna vprašanja, od ureditve trajanja mandata, odpoklica, odgovornosti za delo managerja…, pa do plačila za opravljeno delo.

Delovnopravni položaj poslovodnih oseb v slovenski zakonodaji zaenkrat ni dovolj specifično urejen.

Mnogi elementi takih razmerij so tako v domeni gospodarskih družb na praktičnem nivoju.

Pomanjkanje sistematičnosti tega delovnopravnega področja je nekoliko posledica tudi socialistične preteklosti in samoupravljanja, ki je zelo drugače urejal ta razmerja.

Menim, da bo potreben prestop v drugačno, bolj fleksibilno miselnost sledečo trendom v svetu.

Prestop se sicer že dogaja, vendar očitno prepočasi in premalo učinkovito.

odvetnik Gregor Verbajs